지식재산권범죄

• 저작권법
• 특허법·상표법·디자인보호법
• 부정경쟁방지법

저작권법

가. 저적재산권 등 침해죄(저작권법 제136조 제1항)

1) 의의 저작권법 제136조 제1항 위반의 죄는 고의로 저작재산권을 침해하면 성립하고, 5년 이하의 징역 또는 5천만 원이하의 벌금을 법정형으로 규정하고 있습니다. 저작재산권에 대한 침해는 ①피해자의 저작재산권을, ②행위자가 복제·공연·전시·배포·대여·2차적 저작물 작성하는 방법으로 이용하고, ③피해자와 가해자의 저작물 간에 실질적 유사성이 있을 때 인정됩니다. 다만, 저작권법 제124조의 제1항의 이하여 처벌되는 행위는 제135조 제2항으로 규율하여 보다 낮은 법정형으로 규율하는바 제1항의 규제대상은 아닙니다. 2) 구성요건 피해자의 저작재산권에 대한 침해여야 하므로, 피해자의 작성물이 저작물성이 인정되고 이에 따라 피해자가 저작자·저작권자로서 권리를 가져야 합니다. 저작물성은 ①인간의 사상과 감정을 ②외부적으로 표현한 것으로, ③창작성을 가져야 성립합니다. 만약 피해자의 작성물이 단순한 모방에 불과하여 최소한의 창조적 개성이 없는 것으로 인정될 경우, 피해자의 작성물은 저작권법상 보호되는 저작물이 아니므로 행위자가 이를 복제·공연·전시·배포·대여·2차적 저작물 작성 유사 행위를 하였다고 하더라도 저작권 침해는 성립하지 않습니다. 실질적 유사성이란 행위자가 복제 등 저작물을 작성하는 방식으로 이용한 경우 동일성, 공연·배포·대여 등 저작물을 이용하는 방식으로 침해한 경우 종속성 등을 포함하는 개념입니다. 과실범 규정이 없으므로 본죄는 고의범만 처벌합니다. 따라서 복제권·2차적 저작물 작성권 작성 방법으로 저작재산권을 침해한 행위자에게는 타인의 저작물의 존재 자체에 대한 인식 및 의거관계가 인정되어야 고의가 인정되며, 이에 대한 인식조차 없을 경우에는 고의가 없으므로 저작권 침해죄는 성립하지 않습니다. 배포·대여 등 타인의 저작물을 이용·제공하는 방법으로 저작재산권을 침해한 경우에도 최소한 타인의 저작물을 허락 받지 않고 이용한다는 사실은 인식하고 있어야 고의가 인정되어 형사처벌이 가능할 것입니다. 나. 저작인격권 등 침해죄(저작권법 제136조 제2항)

저작권법 제136조 제2항 위반의 죄는 고의로 저작인격권을 침해한자, 저작재산권 침해의제행위를 한자(저작권법 제136조 제2항 4호), 데이터베이스제작자의 권리를 복제ㆍ배포ㆍ방송 또는 전송의 방법으로 침해한자, 또는 영리를 목적으로 기술적 보호조치의 무력화하거나 권리관리정보를 제거·변경한 자(저작권법 제104조의2 제1항·제2항, 제104조의3), 암호화된 방송 신호를 무력화한자, 라벨을 위조한자, 방송 전 신호 송신한자 등에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금을 법정형으로 규정하고 있습니다. 다. 부정발행 등의 죄(저작권법 제137조)

저작권법 제137조는 저작인격권 침해 의제행위를 한 자(저작권법 제124조 제2항), 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한자, 실연자 아닌 자를 실연자로 하여 실명·이명을 표시하여 실연을 공연 또는 공중송신하거나 복제물을 배포한자, 영상저작물을 허락 없이 녹화한자, 허락 없이 암호화된 방송 신호를 시청하고 공중송신한자 등에 대하여 법정형으로 1년 이하의 징역 또는 1천만 원이하의 벌금을 정하고 있습니다. 저작권법 제137조의 죄는 저작권자의 권리 보호보다는 권리보호와 관련한 질서 유지를 위한 것입니다. 따라서 저작자 아닌 자의 실명·이명을 표시한 경우 저작자에 승낙이 있는 경우에는 저작인격권침해는 성립하지 않더라도 저작자 명의를 신뢰한 일반 공중의 신용을 보호하는 차원에서 본죄는 성립할 수 있습니다. 라. 친고죄 여부 원칙적으로 저작권위반죄는 친고죄입니다. 따라서 고소권자인 저작권자의 고소가 없으면 죄를 논할 수 없으며, 저작권자는 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소를 하여야 합니다. 그러나 ①영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권 및 저작인격권을 침해하는 경우(저작권법 제136조 제1항 제1호), ②거짓으로 저작권 등록을 하는 경우나 기술적 보호조치를 무력화 하는 등의 공익적 이익을 해하는 경우 비친고죄로 보고 있습니다. 단, ③저작권 침해 의제행위의 경우(저작권법 제124조 제1항 3호)에는 반의사불벌죄로 규정하여 피해자의 명시적인 처벌불원의사표시에 반하여 처벌할 수 없습니다. 저작권법상 범죄가 친고죄에 해당되는지에 관련하여 가장 중요한 것은 영리의 목적이나 상습성 요건입니다. 법원은 상습성과 관련하여 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽을 말하며, 위 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 동종전과, 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반사정을 참작하여야한다고 보고 있습니다. 이러한 입장에서 p2p 방식으로 디지컬 컨텐츠를 거래하는 사이트를 운영하는 회사의 대표자가 11개월 동안 영업으로 운영하고, 스스로도 정당한 허락 없이 다수의 디지털 컨텐츠를 회원들과 공유한 점에 비추어 습벽을 인정한바 있습니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도14475 판결). 나. 양형기준

특허법·상표법·디자인보호법

가. 특허법·상표법·디자인보호법의 형사 처벌 규정

나. 특허법

• 1) 특허침해죄(특허법 제225조)

  특허권 또는 전용실시권의 침해한 자는 권리자의 고소가 있는 경우에 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금 처벌을 받게 됩니다(특허법 제225조제1항 및 제2항). 또한 침해자가 법인인 경우 행위자를 벌하는 것 외에도 그 법인은 3억원 이하의 벌금형을 받게 됩니다(「특허법」 제230조 제1호). 특허권 또는 전용실시권의 침해는 ①특허권자 또는 전용실시권자 이외의 자가 정당한 권한 없이 특허발명을 업으로서 실시함으로 직접 침해하는 경우와(특허법 제98조), ②특허법 제127조에서 특허권 또는 전용실시권을 침해한 것으로 의제하는 행위가 있습니다. 특허권 또는 전용실시권의 직접적인 침해가 인정되려면 침해되는 특허권의 청구범위에 기재된 구성요건적 사항들을 모두 사용하는 경우이거나, 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있더라도, 침해대상제품 등과 특허발명의 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하여야 한 경우에도 특허권 침해를 인정하고 있습니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006도9213 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결 등 참조). 또한 적법·유효하게 등록된 특허발명이라고 하더라도 이용발명과 같이 먼저 출원한 다른 권리와 이용·저촉관계가 있는 경우 먼저 출원한 사람의 허락을 얻지 아니하고 실시하는 경우에는 특허 침해가 됩니다(특허법 제98조). 침해로 의제하는 행위로는 ①특허가 물건의 발명인 경우는 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위, ②특허가 방법의 발명인 경우는 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 말합니다. 특허권 침해는 생산·양도·대여·수입 등의 행위 즉시 성립합니다. 법원은 특허발명의 기술적 특징을 갖춘 감광드럼을 특허권자의 허락 없이 업(業)으로서 생산하였다면 바로 특허침해가 완성되고, 그 감광드럼을 생산한 후에 현실적으로 이를 부품으로 하는 화상형성장치 등에 결합하여 사용하여야만 비로소 특허침해가 성립하는 것은 아니라고 판시한바 있습니다(대법원 2006.10.12. 선고 2006다1831 판결).

• 2) 위증죄(제227조)

  특허법에 따라 선서한 증인·감정인 또는 통역인이 특허심판원에 대하여 거짓으로 진술·감정 또는 통역을 한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금의 처벌을 받습니다.

• 3) 허위표시의 죄(제228조)

  ①특허된 것이 아닌 물건, 특허출원 중이 아닌 물건, 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원 중이 아닌 방법에 의하여 생산한 물건 또는 그 물건의 용기나 포장에 특허표시 또는 특허출원표시를 하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위, ② 물건을 양도ㆍ대여 또는 전시하는 행위, ③위 물건을 생산ㆍ사용ㆍ양도 또는 대여하기 위하여 광고ㆍ간판 또는 표찰에 그 물건이 특허나 특허출원된 것 또는 특허된 방법이나 특허출원 중인 방법에 따라 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위, ④특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원 중이 아닌 방법을 사용ㆍ양도 또는 대여하기 위하여 광고ㆍ간판 또는 표찰에 그 방법이 특허 또는 특허출원된 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위는 금지됩니다. 위 허위표시금지의무를 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금의 처벌을 받습니다.

• 4) 거짓행위의 죄

  거짓이나 그 밖의 부정한 행위로 특허·특허권의 존속기간의 연장 등록 또는 심결을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다(특허법 제229조). 법원은 ‘거짓 기타 부정한 행위로써 특허를 받은 자'라에 대하여 정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 특허를 받은 자로 해석합니다. 이와 관련하여 관련 자료를 제출하지 아니한 것만으로도 ‘거짓 또는 부정한 방법’이라고 볼 수 있는지 문제된 사안이 있습니다. 법원은‘특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명'이거나 '특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명' 등으로서 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하였다는 사실만으로는 그 '사위 기타 부정한 행위'가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 특허출원인에게 특허출원시 관계 법령상 그러한 사정을 특허관청에 미리 알리도록 강제하는 규정 등도 없는 이상, 특허출원시 이를 특허관청에 알리거나 나아가 그에 관한 자료를 제출하지 않은 채 특허출원을 하였다고 하여 이를 가리켜 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 볼 수도 없다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6283 판결).

나. 상표법 – 상표권 침해죄 상표권 또는 전용사용권의 침해행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금형을 받을 수 있습니다. 상표권 침해에 해당하기 위하여는 침해시 ①유효한 타인의 등록상표권이 존재하여야 하고, ②실질적으로 상표의 출처표시기능이 발휘되는 형태로 상표적 사용에 해당하여야 하며, ③정당한 권원 없이 침해 상표의 보호범위 내 사용이 인정되어야 합니다. 유효한 타인의 등록상표권이 존재하여야 하므로, 침해 상표가 등록되었을 것이 요구됩니다. 그러므로 상표법 제119조 제1항 제3호에 의한 취소심판에 의하여 상표등록 취소심결이 확정된 경우에는 그 상표권은 심판청구일로 소급하여 소멸하므로 심판청구일 이후의 행위는 소급적으로 침해를 벗어날 수 있으며, 나아가 상표등록 무효심결이 확정된 경우에는 그 상표권 은 처음부터 존재하지 아니하였던 것이 되므로 침해여부 또한 처음부터 소급적으로 벗어날 수 있습니다. 일반적으로 상표권에 대한 직접적인 침해라고 보는 행위는, ①그 등록상표를 동일한 영역에서 사용하거나, ②그 등록상표의 지정상품과 유사한 상품과 사용하거나, ③유사한 상표를 동일·유사한 상품에 사용하여야 합니다(상표법 제108조 제1항 제1호). 일반 수요자의 출처혼동방지를 위하여 유사상표를 유사한 영역에 사용하는 것 또한 범죄가 될 수 있음을 주의하여야 합니다. 나아가 상표권의 직접적인 침해라고 볼 수는 없으나, 침해의 개연성이 높은 침해의 예비적 행위를 침해로 간주하여 상표권자 및 일반수요자에 대한 실효적인 보호를 꾀하고자 침해로 간주하는 경우에도 상표법 위반죄가 성립할 수 있습니다. 상표법은 통상의 등록상표권의 경우 ①타인의 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하거나 사용하게 할 목적으로 교부ㆍ판매ㆍ위조ㆍ모조 또는 소지하는 행위, ②타인의 등록상표를 위조 또는 모조하거나 위조 또는 모조하게 할 목적으로 그 용구를 제작ㆍ교부ㆍ판매 는 소지하는 행위, ③타인의 등록상표 또는 이와 유사한 상표가 표시된 지정 상품과 동일ㆍ유사한 상품을 양도 또는 인도하기 위하여 소지하는 행위를 침해로 간주하고 있습니다. 과실범 처벌 규정이 있으므로 고의가 있어야 하니다. 상표법위반죄의 고의의 성립에는 행위자가 타인의 등록상표임을 인식하면서 이를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용할 의사가 있으면 족하고, 출처의 혼동을 발생시키려는 의사 또는 수요자를 기망하여 부정한 이득을 얻고자 하는 의사는 필요로 하지 않습니다. 다. 디자인보호법 – 디자인권 침해죄 디자인보호법 상 디자인권 또는 전용실시권의 침해는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금형에 처할 수 있습니다(디자인보호법 제220조). 디자인권 침해가 성립하려면 ①침해의 대상이 되는 권리가 존재하여야 하고(디자인권 또는 전용실시권), ②디자인권의 권리범위·유사 범위에 속하고, 업으로서 실시하고 있는 등 침해자의 디자인의 실시가 권리침해의 태양에 해당될 것, ③ 고의가 있을 것을 요합니다. 특허권과 상표권과 달리 무효심결 등이 없어도 침해시 디자인권을 부정할 수 있다고 보고 있습니다. 법원은 “등록디자인이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인이나 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 디자인과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효의 심결이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고, 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 등록디자인에 대하여는 그 등록디자인과 동일한 디자인의 물품을 제작, 판매 하였다 하여 디자인권침해죄를 구성할 수 없다고 판시하여 무효심판 유무에 관계없이 공지된 디자인에 대한 침해는 형사처벌을 인정하지 않고 있습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도3797 판결). 라. 양형기준

* 특허권ㆍ전용실시권 침해, 실용신안권ㆍ전용실시권 침해, 디자인권ㆍ전용실시권 침해, 상표권ㆍ전용사용권 침해를 포함

부정경쟁방지법

가. 영업비밀 침해 범죄

1) 의의 부정경쟁법 제18조 제1항 제1호의 영업비밀의 침해죄가 성립하려면 ①영업비밀을 ②부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 손해를 입힐 목적으로, ③취득·사용·누설·유출·반환거부를 요하고, 동항 제2호의 영업비밀침해죄가 성립하려면 절취·기망·협박·그 밖의 부정한 수단으로 취득할 것을 요합니다(이하 ‘부정취득’이라 합니다). 국외 침해가 예정된 경우는 15년 이하의 징역 또는 15억 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 이 경우 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 15억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 반면 국외 침해가 전제되지 않은 경우는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금으로 법정형이 조금 더 낮습니다. 다만 국내 침해의 경우에도 재산상이득액이 5억원을 초과하면 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금을 선고받을 수 있습니다. 2) 영업비밀의 성립 조건 영업비밀이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보로서(부정경쟁방지법 제2조 제2호), ①비공지성, ②경제적 유용성, ③합리적 노력에 의하여 비밀로 유지될 것을 요건으로 합니다. 3) 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 대하여 손해를 입힐 목적 ‘부정한 이익을 얻을 목적’이란 경제적인 대가를 받거나 고용을 보장받는 등 다양한 혜택이나 이익을 받을 것을 조건으로 하여 기업의 영업비밀을 누설하거나 사용하는 행위를 말합니다. 또한 ‘기업에 손해를 입힐 목적이란’기업의 영업비밀을 누설하는 행위를 통하여 기업의 매출을 감소시키거나 경쟁기업과의 경쟁으로 인하여 이익을 감소시키려는 목적을 말합니다. 그러나 경제적 불이익에 한정되는 것은 아니고 기타 명성, 이미지, 기술적 불이익 등을 포함합니다. 3) 취득·사용·누설·유출 영업비밀의 취득이란 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말합니다. 영업비밀의 취득은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리 조직 등에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수 있고, 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태로 이루어질 수도 있으며, 영업비밀을 지득하고 있는 사람을 고용하는 형태로 이루어질 수도 있습니다. 다만 이 경우, 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있었던 자는 이미 당해 영업비밀을 취득한 것으로 보아야 하기 때문에 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 경우에 따라 업무상 배임죄에 해당할 수도 있겠으나 여기서 영업비밀 취득에는 해당하지 않습니다. 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산 또는 판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구, 개발사업 등에 활용하는 등으로 기업 활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로써 구체적으로 특정이 가능한 행위를 말합니다. 영업비밀의 누설이란, 영업비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위를 말하며, 구두의 고지, 서면에 의한 통지 등 모든 방법이 가능합니다. 부정경쟁방지법 제2조 제3항 가목에서는 영업비밀의 침해행위 중 공개행위에 대해서 규정하고 있으며, 여기에서 공개행위는“비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다.”고 정의하고 있으므로 공개의 개념에 누설의 개념도 포합됩니다. 4) 양형기준

나. 부정경쟁행위

1) 상품주체혼동행위(가목·나목) 상품주체 혼동행위란 ①국내에 널리 인식된 타인의 상호 기타 상품표지(상품표지성 및 표지의 주지성)와, ②동일 또는 유사한 것을 사용하여(표지의 유사성), ③타인의 상품과 혼동(혼동성)시키는 것을 말합니다. 상품표지란 특정의 상품을 표창하게 위해 감각적으로 파악할 수 있는 수단으로서 특정상품을 개별화하고 다른 동종의 상품으로부터 구별시키는 구별력·식별력을 갖는 것을 말합니다. 상표·성명·상품의 용기·포장 등이 이에 해당합니다. 표지의 주지성이란 국내에 널리 인식되어 있는 것을 의미합니다. 법원은 이에 대하여 전국에 널리 알려지지 않더라도 일정한 지역범위 안에서 거래자·수요자들 사이에 알려진 정도면 족하다는 입장입니다. 상품주체를 혼동하는 부정경쟁행위가 인정되면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금이 선고될 수 있습니다. 2) 저명한 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위(다목) 부정경쟁방지법 제2조 제1호 다목의 규정은 저명한 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위를 규제하는 것으로서, ① 상품표지 또는 영업표지가 국내에 널리 인식되었을 것, ② 그 상품표지 또는 영업표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하는 행위, ③ 이로 인하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위 등을 그 요건으로 합니다. 3) 형태모방행위(자목) 형태모방이란 타인이 개발·제작한 상품형태를 모방하여 자기의 상품으로 시장에 제공하는 부정경쟁행위를 말합니다. 형태모방이 인정되어 부정경쟁행위에 해당하려면 ①타인의 상품형태를, ②모방한 상품을, ③양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위를 말합니다. 다만 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 경과된 상품이나 타인이 제작한 상품과 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태를 모방한 상품은 제외됩니다. 3년 이내에 형태를 갖춘 타인의 상품이 보호대상이므로 등록 등이 필요하지 않습니다. 그러나 보호대상인 상품의 형태 역시 타 상품의 형태를 모방한 것이라면 자신이 상품화한 상품이 모방당한 것은 아니므로 피해자가 될 수는 없습니다. 모방행위는 이미 존재하는 타인의 상ㄷ품의 형태를 흉내 내어 그것과 동일 또는 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만들어 내는 것을 마합니다. 모방여부를 판단하기 위해서는 ①객관적 측면에서 타인의 상품형태와 동일 또는 실직적으로 동일하다고 할 수 있을 정도로 극히 유사할 필요가 있고, ②주관적 측면에서 타인의 상품형태와 극히 유사한 상품 형태를 만들어 내는 것에 대해 인식하고 있을 것을 요합니다. 모방의도와 관련한 입증이 어려우므로 법원은 행위자가 선행상품에 접할 기회가 있었는지를 중점적으로 판단합니다. 이에 대응하기 위하여는 상품의 개발과정, 제조과정 등을 기록하여 후행상품의 개발자가 선행상품과 관련 없이 자신의 비용·노력을 투자하여 독자적으로 상품을 개발하였다는 것을 상세하게 입증할 수 있도록 대비하는 것이 중요합니다. 선행상품의 형태가 동종 상품이 통상적으로 가지는 형태인지 여부에 대하여, 법원은 소화기의 형태모방이 문제된 사안에서 ①상품의 기능 및 효용을 가져오기 위하여 채용되는 형태, 즉 그 상품으로서의 기능 및 효능을 이루기 위하여 불가피하게 채용할 수밖에 없는 상품형태, ②당해 상품 또는 동종 상품에서 일반적인 형태로서 개성이 전혀 없는 상품형태 또는 당해 상품의 형태가 그 기능 및 효용을 내기 위해서는 불가피하게 채택하지 아니하면 안 되는 형태, ③시장에서 사실상 표준으로 되어 있는 것과 같은 형태, ④상품의 기능상 그러한 형태를 취하지 않고서는 상품으로 성립하기 어려운 형태, ⑤동종의 상품이 공통적으로 갖는 기본적인 기능을 확보하기 위한 불가결한 형상, ⑥동종의 상품분야에 일반적으로 채택되는 형태로서 당해 상품의 형태가 어떠한 특징도 발견할 수 없는 경우, 즉 당해 상품의 기능이나 효용을 확보하기 위하여 불가결한 기술적인 형태 및 경쟁상 불가피한 형태, ⑦상품형태가 이미 수요자 사이에 일반적으로 알려져 있는 경우, ⑧원고 상품의 형태를 채용하는 것이 일반적인 경우, ⑨원고 상품의 형태가 종전부터 있었던 경우 등으로 보고 있습니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다216758 판결). 4) 양형기준