도박 ･ 사행성 ･ 게임물 범죄

• 도박죄
• 사해행위규제법위반
• 게임산업법위반

도박죄

형법상 도박 관련 범죄는 단순도박죄(제246조 1항)에서 정하는 ‘도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다’라는 내용을 기본적 구성요건으로 규정하고, 가중적 구성요건으로 제246조 제2항의 상습도박죄(상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다)와 제247조의 도박장소등 개설죄(영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.)를 정하고 있습니다. 가. 도박·상습도박죄 형법에서 정하는 도박은 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 행위가 있으면 성립합니다. 재물을 가지고 도박을 하면 성립하는 죄로서, 형법상 재물은 제346조에서 “유체물 기타 관리할 수 있는 동력”이라고 하고 있는데, 도박죄에서의 재물은 재산상 이익도 포함하는 개념으로서 도박행위가 있는 현장에 반드시 재물이 있을 필요는 없습니다. 도박에서 말하는 우연성은 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 상황을 말하고, 사기도박을 하는 것은 미리 설계자가 정해놓고 도박을 벌이는 경우가 대부분 므로 우연성이 없다고 하여 도박죄가 성립하지 않습니다. 사기도박은 승패가 우연에 의하여 결정되는 것이 아닌 것이어서 도박으로 볼 수 없다는 견해가 다수설이자 판례(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도583 판결)의입장입니다. 참여한 도박이 일시오락의 정도에 불과한 경우에는 도박죄가 성립하지 않는데, 이를 위법성조각사유로 보는 입장이 판례(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결)의 입장입니다. 판례가 일시오락의 정도에 불과하여 처벌하지 않은 경우로는, ① 일정한 직업을 가지고 있는 자들이 직업안내소에 종업원을 구하러 갔다가 딴 돈으로 탁주를 사서 나누어 먹기로 하고 약 40분간 10여 회에 걸쳐 속칭 끝내기 민화투를 쳤으며 판돈이 합계 돈 700원 정도인 경우(대법원 1979. 11. 13. 선고 79도1715 판결), ② 한 동네에 거주하고 있는 피고인들이 마침 쉬는 날이라 동네 복덕방에 모여 놓다가 점심 및 술내기 육백을 치게 되었는데 판돈이 4,800원에 불과한 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2545 판결), ③ 친구 아들의 생일잔치에 모여 총 4,000원의 판돈으로 술내기 화투를 친 경우(대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1043 판결), ④ 평소 알고 지내던 사람들이 식당 에서 우연히 만나 각자 1,000원 내지 7,000원을 판돈으로 내놓고 1점에 100원짜리 속칭 고스톱을 30회 정도 실시한 경우(대법원 1990. 2. 9. 선고 89도1992 판결), ⑤ 자신이 운영하는 여관 카운터에서 같은 동네에 거주하는 친구들과 함께 저녁을 시켜 먹은후 그 저녁값을 마련하기 위하여 속칭 ‘훌라’를 친 경우(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결)가 있습니다. 판례에서 상습 도박죄에 있어서의 상습성을 판단하기를, “반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말한다 할 것인데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다 할 것(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2250 판결)이나, 도박전과가 없다고 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 피고인이 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다”(대법원 1995. 7. 11. 95도955 판결)라고 하였습니다. 나. 도박장소 등 개설죄 도박장소 등 개설죄는 형법 제247조에서 정하고 있는데, “영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라는 것이 그 내용입니다. 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 일회성 홍보용으로 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 도박행위이라고 하더라도 도박개장죄에 해당한다는 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결) 도 있습니다. 이 판례에서는 도박장소를 개설함으로써 현실적으로 이익을 얻는다는 결과가 발생되어야만 본죄가 성립하는 것은 아니라고 하면서 주관적인 영리의 목적을 도박장소 개설자가 인식하고만 있어도 본죄가 성립할 수 있다는 것을 뒷받침하였습니다. 판례에서는, “비록 피고인들이 고스톱대회를 개최하게 된 직접적인 목적이 그들이 운영하는 인터넷 사이트를 유료로 전환하는 과정에서 홍보를 위한 것이었고, 고스톱대회를 개최한 결과 이득을 보지 못하고 오히려 손해를 보았다고 하더라도, 피고인들로서는 고스톱대회를 통하여 장차 유료로 전환하게 될 그들 운영의 인터넷 사이트를 홍보함으로써 궁극적으로는 사이트의 유료 수입을 극대화하려는 목적으로 고스톱대회를 개최한 것이고, 또한 피고인들이 고스톱대회를 개최한 결과 손해를 보았다는 사정은 대회 참가자의 수가 적었다는 우연한 사정으로 발생한 것에 불과하므로, 피고인들에게 있어서 ‘영리의 목적’은 인정된다 할 것이다”라고 설명하였습니다. 도박장소 개설자가 도박에 참가하면 본죄와 함께 단순도박죄도 성립되는데, 서로 별개의 행위로 별개의 범죄가 구성될 수 있는 것이기 때문에 실체적 경합관계가 됩니다. 본죄의 객관적 구성요건으로서 도박장을 개설하는 행위를 고려할 때, 설비의 정도나 상시설치 여부는 문제되지 않기 때문에 인터넷상의 가상공간에 개장한 전자도박장도 당연히 포함된다는 견해(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결)가 타당합니다. 도박장소 개설의 의미에 관해, 판례는 도박을 주관하는 사람이 도박장소를 제공한 때에 도박장소 등 개설 죄가 성립한다고 보고 있습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결).

사해행위규제법위반

사전적 의미로 사행이란 ‘요행을 바라는 것’으로 해석되고 있으며, 사행행위규제법 제2조 제1호에 따르면 사행행위란 “다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다”고 규정되어 있습니다. 사행행위규제법 제2조 제2호는 허가의 대상이 되는 사행행위영업을 복표발행업, 현상업, 회전판돌리기업, 추첨업, 경품업 으로 열거하고 있으며, 제5호와 제6호는 절대적으로 허가가 금지되는 영업의 유형으로서 각각 투전기와 사행성유기기구를 들고 있습니다. 사행행위규제법은 형법상 도박죄에 대한 형가중적 특별법의 성격을 지니고 있으며, 이러한 점은 사행행위특례법이 투전기 또는 사행성유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 자를 형법상 도박개장죄보다 가중 처벌하는 사례에서 발견됩니다. 또한 사행행위규제법은 도박에 관련된 행위의 가벌성을 확장시키는 성격 또한 지니고 있으며, 이러한 점은 투전기 또는 사행성유기기구를 판매하거나 판매할 목적으로 제조 또는 수입한 자를 ‘방조범’이 아니라 ‘정범’으로 처벌 하고 있는 사례에서 확인할 수 있습니다. 형법 제246조 제1항의 ‘도박’ 개념에 대하여 통설과 판례는 “2인 이상 사이에서 재물 또는 재산상의 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 재물 또는 재산상의 득실을 결정하는 것”이라고 해석하고 있으며, 사행행위특례법 제2조 제1호에서 사행행위가 “다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다”라고 정의 되어 있는 점을 비교하여 고찰해 보면 도박과 사행행위가 광의적으로 동일 개념이라는 결론에 이르게 됩니다. 그러나 양자의 핵심적인 차이는 첫째, 도박은 2인 이상이 참가할 것을 요하는 반면에, 사행행위는 다수인의 참가가 예정되는 방식이라면 참가자가 1인이라도 무방하지만 참가자로부터 재물 등을 모을 영업자가 반드시 있어야 하는, 다시 말해서 도박은 참가자들 사이에 필요적 공범임에 반하여, 사행행위는 영업자와 참가자 사이의 필요적 공범이 됩니다.. 둘째는 도박의 경우에는 승패가 결정되기 전까지는 재물의 소유권이 누구에게도 이전되지 않는 반면에, 사행행위의 경우에는 참가자가 영업자에게 재물 등을 주는 즉시 그 소유권은 영업자에게 귀속되고, 셋째는 도박의 객체인 재물은 환가를 요하지 않는 반면에, 사행행위의 객체인 재물 등은 환가성을 띠게 된다는 점입니다. 판례는 도박과 사행행위의 관계를 명시적으로 언급한 것은 보이지 않고, 다만 영업방식이 유사한 경품 낚시장 영업에 대하여 도박개장죄의 성립을 인정하기도 하고(대법원 2009. 2. 26 선고 2008도10582 판결), 무허가 경품업 행위로 인한 사행행위규제법 위반죄(사행행위규제법 제30조 제2항 제1호, 제4조 제1항)의 성립을 인정하기도 하였습니다(대법원 2008. 8. 21 선고 2008도4736 판결). [사해행위규제법상 규제] 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(이하‘사해행위규제법’이라 합니다)은 건전한 국민생활을 해치는 지나친 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위하여 사행행위 관련 영업에 대한 지도와 규제에 관한 사항, 사행행위 관련 영업 외에 투전기나 사행성 유기기구로 사행행위를 하는 자 등에 대한 처벌의 특례에 관한 사항을 규정하고 있습니다(사해행위규제법 제1조). 사행행위규제법은 사행행위에 대하여 “여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위”라고 규정하고 있는바(사해행위규제법 제2조 제1항 제1호), 여기에서 재물을 거는 것, 즉 참가금품이 도박과 마찬가지로 전제됩니다. 따라서 참가금품을 인정할 수 없는 백화점에서의 경품행사는 사행행위 영업이 될 수 없습니다. 사행행위영업으로 다음과 같이 복권발행업, 현상업 등을 규정하고 있습니다. 사행행위규제법 제2조 및 동법시행령 제1조의2에 따른 사행행위영업은 ➀ 복권발행업(福券發行業): 특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한 다)을 이용하여 여러 사람으로부터 재물등을 모아 추첨 등의 방법으로 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업, ➁ 현상업(懸賞業): 특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 답을 제시하거나 예측이 적중하면 이익을 준다는 조건으로 응모자로부터 재물등을 모아 그 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업, ➂ 회전판돌리기업 : 참가자에게 금품을 걸게 한 후 그림이나 숫자등의 기호가 표시된 회전판이 돌고 있는 상태에서 화살등을 쏘거나 던지게 하여 회전판이 정지되었을 때 그 화살등이 명중시킨 기호에 따라 당첨금을 교부하는 행위를 하는 영업, ➃ 추첨업 : 참가자에게 번호를 기입한 증표를 제공하고 지정일시에 추첨등으로 당첨자를 선정하여 일정한 지급기준에 따라 당첨금을 교부하는 행위를 하는 영업, ➄ 경품업 : 참가자에게 등수를 기입한 증표를 제공하여 당해 증표에 표시된 등수 및 당첨금의 지급기준에 따라 당첨금을 교부 하는 행위를 하는 영업으로 규정되고 있습니다. 이러한 사행행위영업을 하는 사람은 영업의 종류별로 사행행위규제법령이 정하는 시설 및 사행기구를 갖추고 유지·관리하여야 합니다. 사행행위영업을 하려는 사람은 사행행위규제법령이 정하는 시설을 갖추어 지방경찰청장의 허가를 받아야 하며, 영업대상 범위가 둘 이상의 특별시·광역 시·도 또는 특별자치도에 걸치는 경우에는 경찰청장의 허가를 받아야 합니다(사행행위규제법 제4조). 사행행위영업의 허가요건은 ① 공공복리의 증진을 위하여 특별히 필요하다고 인정되는 경우, ② 상품을 판매·선전하기 위하여 특별히 필요하다고 인정되는 경우, ③ 관광 진흥과 관광객유치를 위하여 특별히 필요하다고 인정되는 경우이며, 이러한 각 경우의 “특별히 필요하다고 인정되는 경우”는 공공의 안녕질서 및 선량한 풍속의 유지에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 ① 공공복리의 증진을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우로는 ⓐ 천재 ·지변 기타 이에 준하는 재해구제를 위하여 관계 중앙행정기관의 장이 필요하다고 인정하는 경우, ⓑ 국가 또는 지방자치단체의 보조 또는 후원을 받는 사회복지 사업을 추진하고자 하는 경우, ⓒ 공공기관에서 공익사업을 위한 재원을 마련하고자 하는 경우이고, ② 상품을 판매·선전하기 위하여 특별히 필요하다고 인정되는 경우로는 “자기회사에서 생산하는 상품 또는 자가 점포에서 판매하는 상품의 국내외 판매촉진을 위하여 관계 중앙행정기관의 장, 특별시장, 광역시장 또는 도지사가 필요하다고 인정하는 경우”이며, ③ 관광진흥과 관광객유치를 위하여 특별히 필요하다고 인정되는 경우로는 ⓐ 관광진흥법 제4조 제1항의 규정에 의하여 문화체육관광부장관에게 등록한 관광숙박업 중 1등급이상의 관광호텔 및 관광객 이용 시설업 중 종합휴양업소의 동일구내에서 사행행위영업을 하고자 하는 경우로서 관광진흥과 관광객의 유치촉진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우, ⓑ 외국간을 왕래하는 5천톤급 이상의 여객선 안에서 사행행위영업을 하고자 하는 경우입니다(사행행위규제법 제5조, 동법시행령 제3조). 사행행위규제법에서는 복표에 대해서도 규율하고 있는 바, 동법은 복표에 대해서 “특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한 다)을 이용하여 여러 사람으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법으로 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 것”이라 규정하고 있습니다(동법 제2조). 판례도 복표의 개념요소는 “➀ 특정한 표찰일 것, ➁ 그 표찰을 발매하여 다수인으로 부터 금품을 모을 것, ➂ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것”의 세 가지로 파악 됩니다(대법원 2003. 12. 26 선고 2003도5433 판결). 이처럼 사행행위규제법의 규제는 사행행위를 일반적으로 정의하면서도(사해행위규제법 제2조 제1호), 허가의 대상이 되는 사행행위영업을 복표발행업, 현상업, 회전판돌리기업, 추첨업, 경품업으로 열거하고(사해행위규제법 제2조 제2호), 절대적으로 허가가 금지되는 영업의 유형으로서 투전기나 사행성유기기구를 이용한 사행행위업을 열거하는(사해행위규제법 제2조 제5호 및 제6호) 구조로 되어 있습니다. 사행행위영업 외에 투전기나 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 자(사해행위규제법 제30조 제1항 제1호), 위 행위를 업으로 하는 자에게 투전기나 사행성 유기기구를 판매하거나 판매할 목적으로 제조 또는 수입한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해지며(사해행위규제법 제30조 제1항 제2호), 사행행위영업 허가를 받지 아니하고 영업을 하는 경우 등에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금이(제30조 제2항 제1호 내지 제3호), 허가를 받은 자가 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 경찰청장이나 지방경찰청장의 허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니하고 영업을 하는 경우 등에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이 부과될 수 있습니다(사해행위규제법 제30조 제3항 제1호 내지 제14호). 또한 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위 제30조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)합니다(사해행위규제법 제31조).

게임산업법위반

게임산업진흥에 관한 법률(이하‘게임산업법’이라 합니다) 제2조는 ‘게임물’을 “컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한 다. 가. 사행성게임물 (이하생략)”고 정의하면서 ‘사행성게임물’을 동법이 규정하는 ‘게임물’에서 배제하고 있습니다. 게임산업법 제2조 제1호의2와 게임산업법 시행령 제1조의2에서 규정하고 있는 사행성게임물은 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것” 또는 “우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물로서 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”이라고 일반적으로 정의하면서 “경마, 경정·경륜, 카지노 등을 모사한 게임물로서 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”또한 병렬적으로 정의하고 있습니다. 이러한 게임산업법상 사행성게임물의 개념은 앞서 살펴본 형법상 도박개념 및 사행행위규제법상 사행행위 개념과 궤를 같이하는 것이라는 결론에 이를 수 있습니다. 즉, ① 베팅(다수인으로부터 또는 다수인간에 재물 또는 재산상이익을 모으거나 거는 행위), ② 우연적놀이(우연적 방법에 의하여 득실을 결정하는 행위), ③ 결과물(재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위)이라는 세 가지 개념요소를 모두 갖출 것이 요구되는 동일한 개념이라고 할 것입니다. 이처럼 게임산업법상 ‘게임물’의 개념과 ‘사행성게임물’의 개념을 대비시켜 본다면 결국 게임에 있어서의 ‘사행성’이라는 개념은 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로 인하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 것”으로 해석될 수 있습니다. 대법원은 1976. 11. 9. 선고 76누123 판결 및 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결에서 ‘사행심’을 유발할 우려에 대한 해석의 개념징표로 현금으로의 환전가능성을 언급한 바 있으며, 1990. 7. 13. 선고 90도604 판결에서는 “...아케이드 이큅먼트 기계시설은 손님이 기계의 단추를 눌러 화면에 나타나는 네 가지 종류의 그림이나 숫자에 따라 일정한 점수가 주어진 결과 마지막에 얻은 점수로 환산하여 코인 보관증을 받거나 돈을 환급받는 방식의 기구임이 분명하므로, 이와 같은 기계시설은 도박성 또는 사행성이 있는 기계식 유기기구이다”라고 판시한 바, 이는 판례가 ‘사행성’의 기준을 환금성에 있는 것으로 해석하고 있는 대표적인 사례들입니다. [게임산업법상 규제] 1) 처벌규정 게임산업법상 모든 게임물은 원칙적으로 게임물등급위원회의 사전등급분류를 받아야 하며(게임산업법 제21조 제1항), 게임물등급위원회는 등급분류 신청된 게임물에 대하여 사행성게임물 여부를 확인하고(게임산업법 제21조 제4항) 사행성게임물이라고 판단되는 경우에는 등급 분류를 거부할 수 있는데(게임산업법 제22조 제2항), 사행성게임물에 해당 되어 등급분류가 거부된 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하는 행위 또는 유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위는 금지되고(게입산업법법 제32조 제1항 제4호) 이를 위반할 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있습니다(게임산업법 제44조 제1항). 또한 게임산업법 제28조 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 내버려 두지 아니할 것”이라고 정하고 있고, 동법 제44조 제1항 제1호에서는 “제28조 제2호의 규정을 위반하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 정하고 있는바, 여기에서 정하는 행위의 구성요건은 세 가지로 구분할 수 있습니다. 첫째로 제28조 제2호의 ‘게임물을 이용하여 도박을 하게 하는 행위’를 말하고, 둘째로 ‘게임물을 이용하여 그 밖의 사행행위를 하게 하는 행위’를 말하며, 셋째로 ‘게임물을 이용 하여 도박 그 밖의 사행행위를 하도록 방치한 행위’를 말한다. 이는 결국 온라인 도박 행위가 게임물을 매개로 행해지는 경우에는 형법상 도박죄 및 도박개장죄 등으로 처벌 되지 않고 특별법인 게임산업법에 의하여 처벌됨을 뜻합니다. 해당 경우에서의 ‘게임물’을 동법 제2조 제1호의 게임물로 보게 되면 게임물관리위원회가 사행성게임물 여부를 확인하는 것과 상관없이 ‘도박’ 및 ‘사행행위’의 인정 여부에 관하여 사정기관이 사법적 판단을 하여야 하고, 이에 따라 동법 제44조 제1항 제1호에 근거한 판단에 있어서 형법상 도박죄에 대한 판단과 사행행위규제법상의 사행행위에 대한 판단이 함께 고려되어야 하는 것입니다. 판례는 게임 산업 진흥에 관한 법률의 적용대상인 게임물에서 제외되는 ‘사행성게임물’에 관하여, ‘사행성게임물’을 이용하여 사행행위를 하게 하거나 경품 등을 제공한 행위를 게임 산업 진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제1의2호에 의하여 처벌할 수 없다고 하거나(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결), “게임산업법 제28조 제2호가 규정하고 있는 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’의 취지는 사행성게임물이 아닌 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 사행성게임물에 해당하는 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하였다는 이유로 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13169 판결)고 판시하며 게임 산업법 제44조 제1항 제1호 위반의 공소사실을 무죄로 판단하기도 하였습니다. 즉, 게임이용자로 하여금 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사해행위를 실제로 하게 하거나 도박 그 밖의 사해행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조 또는 방치하는 행위(게임의 점수를 바로 영업주가 환전해 주는 행위 등)가 행해졌다 하여도, 게임물이 ‘사행성게임물’인 경우에는 위 처벌규정의 대상에 해당하지 않는다고 보고 있습니다. 2) 판례에 나타난 사행성게임물과 사행행위의 판단 방법 판례는 “게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다”(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결)고 판시하며 사행성게임물이 되기 위한 요건으로 게임기기 자체에서 직접 금전이나 경품이 제공되거나 이의 손실을 유발해야 한다는 요건을 확인하고 있습니다. 나아가 판례는 “게임제공업자가 게임이용자에게 게임결과에 따라 시상하거나 경품을 제공하는 등 간접적인 방법에 의하여 재산상 이익이나 손실이 주는 경우에는 비록 게임내용이나 방법이 게임산업법 제2조 제1호의2에서 열거하고 있는 것이라고 하더라도 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에서의 사행성 유기기구에 해당함은 별론으로 하고 이를 ‘사행성 게임물’이라고 할 수는 없다”고 판시하며, “게임기기 자체에서 게임결과에 따라 직접 금전이나 경품 등이 배출되지 아니하고 게임결과인 점수만 누적될 뿐인 이 사건 게임물은 ‘사행성 게임물’이라고 할 수 없다”(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11666 판결)고 설시하고 있습니다. 따라서 단순히 게임물인 점수만 누적되는 형식이 아니라, 누적된 점수에 따라 상품권이 게임기로부터 배출되는 것처럼 보이는 경우 사행성게임물에 해당한다는 것이 판례의 태도(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결)입니다. 이러한 점들을 종합해본다면, 게임 이후에 게임 외적으로 게임제공업자나 게임이용자들 간에 환전이 이루어질지언정 게임기기 자체에서 금전이나 경품이 지급되는 형식이 아니고, 단순히 점수나 게임머니가 누적되는 형식의 게임은 이 법에서 금지하고 있는 사행성게임물이 아닌 것이 되므로 일단 유통 및 이용제공이 가능하다고 할 것이며, 다만 이러한 게임물이 게임이용 후에 그 점수에 따라 환전이 바로 이루어지면, 게임산업법 제28조 제2호 위반에 해당될 수 있습니다. 게임산업법에 따르면 게임물관련사업자는 게임물을 이용하여 게임이용자들이 사행행위를 하게 하거나 이를 방치하면 안됩니다. 많은 판결에서 ‘게임이용자들에게 사행행위를 하게 하거나 이를 방치하는 행위’에 해당한다고 인정된 게임제공업자의 실행행위는 게임의 결과에 따라 교환가치가 있는 증서를 제공하거나, 게임의 점수를 현금으로 환전해주는 행위였습니다. 대법원 2016. 7. 29. 선고 2015도19075 판결은 “게임제공업자가 등급분류를 받아 제공한 게임물이 우연적 방법으로 득실이 결정되는 것이고 게임의 결과물로서 게임이용자에게 제공되는 증서 등이 게임이용자들 사이에서 대가를 수수하고 유통될 수 있는 교환가치가 있는 것이라면, 그러한 게임의 결과물로 위와 같은 증서 등을 발급·교부하는 것은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 것에 해당한다”고 판시하며 게임물은 합법적으로 등급분류를 받은 것이라 하더라도, 그 결과물로 제공되는 증서가 교환가치를 가질 경우에 그 증서의 발급·교부행위는 게임산업법 제28조 제2호, 제44조 제1항 제1호에서 정한 ‘사해행위를 하게 한 것’이라고 보고 있습니다.