형사재판
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보건 ・ 식품 ・ 석유사업 범죄
식품위생법위반
「식품위생법」 제2조 제1호에서 식품에 대한 정의 규정을 두고 있는 데, “식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다”고 규정하고 있습니다. 식품범죄에 대한 명확한 정의 규정은 없으나, 통상 「식품위생법」을 중심으로 식품과 관련되어 규정된 벌칙 위반을 식품 범죄라 할 수 있습니다. ‘식품범죄’라고 하면 좁게는 “식품자체의 불량으로 인한 부정식품사범”을 뜻하지만, 넓게는 “영업허가와 관련된 행정사범도 포괄”하는 개념으로 사용되며, 후자를 ‘식품접객사범’이라고도 합니다. 부정식품사범은 협의의 부정식품사범, 불량식품사범, 유해식품사범으로 분류됩니다. 협의의 부정식품사범은 식품위생법상의 식품제조, 가공업 등록을 하지 아니하고 제조, 가공된 식품과 이미 허가 또는 신고된 식품과 유사하게 위조 또는 변조된 식품을 의미하고, 불량식품사범은 등록을 받아 제조된 식품이지만 식품의약품안전처장이 정한 기준이나 규격을 위반된 것을 의미하며, 유해식품사범은 인체의 건강을 해할 수 있는 식품을 의미합니다. 식품접객사범은 무허가‧미신고‧무등록 영업사범, 영업정지기간중 영업사범, 영업준수사항위반사범으로 분류 됩니다. 무허가‧미신고‧무등록 영업사범은 식품위생법상 적법한 식품의 제조 및 영업허가 대상에 대한 허가, 신고 또는 등록을 하지 아니하고 영업하는 범죄를 의미하고, 영업정지기간중 영업사범은 불법적인 영업 행위 등으로 인하여 관할 행정청으로부터 행정처분을 받아 영업허가가 정지된 기간 중에 영업행위를 하는 범죄를 의미하며, 영업준수사항 위반사범은 식품접객업자가 영업허가사항에 따른 준수의무를 위반한 범죄를 의미합니다.
[식품위생법상 형사처벌 내용]
조문 | 행위유형 | 법정형 | |
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제93조 | 제1항 | 소해면상뇌증(狂牛病), 탄저병, 가금 인플루엔자 중 어느 하나에 해당하는 질병에 걸린 동물을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리하는 행위 | 3년 이상의 징역 |
제2항 | 마황(麻黃), 부자(附子), 천오(川烏), 초오(草烏), 백부자(白 附子), 섬수(蟾수), 백선피(白鮮皮), 사리풀 중 어느 하나에 해당하는 원료 또는 성분 등을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리하는 행위 | 1년 이상의 징역 | |
제3항 | 제1항 및 제2항의 경우 제조·가공·수입·조리한 식품 또는 식품 첨가물을 판매하는 경우 | 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과 | |
제4항 | 제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자가 제3항에 해당하는 경우 | 제3항에서 정한 형의 2배까지 가중 | |
제94조 | 제1항 | 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 1. 제4조부터 제6조까지[위해식품등의 판매 등 금지(제4조), 병든 동물 고기 등의 판매 등 금지(제5조), 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지(제6조)]를 위반한 자 2. 제8조(유독기구 등의 판매·사용 금지)를 위반한 자 2의2. 제13조 제1항 제1호(질병의 예방 및 치료에 효능·효 과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 금지)를 위반한 자 3. 제37조제1항(영업허가취득의무)을 위반한 자 |
10년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금 |
제2항 | 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우 | 1년 이상 10년 이하의 징역 | |
제3항 | 제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 경우 | 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과 | |
제95조 | 다음의 어느 하나에 해당하는 경우 1. 제7조제4항(기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨 가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용· 조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열), 제9조제4항(기준과 규격에 맞지 아니한 기구 및 용기·포장은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·저장·운반·진열하거나 영업에 사용) 또는 제13조 제1항 제2호부터 제5호까지의 규정[과장된 표시·광고(제2호), 기만·오인·혼동우려의 표시·광고(제3호), 비방광고(제4호), 무심의 혹은 심의내용과 다른 내용의 표시·광고(제5)]을 위반한 자 2. 삭제 <2013.7.30.> 2의2. 제37조 제5항(등록의무)을 위반한 자 3. 제43조에 따른 영업 제한(시·도의 조례에 따른 영업시간 및영업행위에 대한 제한)을 위반한 자 3의2. 제45조제1항 전단(식품등의 회수 혹은 회수에 필요한 조치의 의무)을 위반한 자 4. 제72조 제1항(압류 또는 폐기 혹은 위해를 없애는 조치)·제 3항(회수·폐기 혹은 변경) 또는 제73조 제1항(위해식품등의 공표)에 따른 명령을 위반한 자 5. 제75조 제1항(영업정지 또는 영업소 폐쇄)에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속한 자(제37조 제1항에 따른 영업허가를 받은 자만 해당한다) |
5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과가능 | |
제96조 | 제51조(조리사) 또는 제52조(영양사)를 위반한 경우 | 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과가능 | |
제97조 | 다음의 어느 하나에 해당하는 경우 1. 제10조 제2항(표시기준에 맞지 않는 수입·진열·운반하거나 영업에 사용), 제12조의2 제2항(표시가 없는 유전자재조합 식품등의 수입·진열·운반 혹은 영업에 사용), 제17조 제4항 (긴급대응 식품등에 대한 제조·판매등), 제31조제1항(자가 품질검사의무), 제37조 제3항·제4항(자가품질검사의무에 따른 보고의무), 제39조 제3항(영업승계자의 신고의무), 제 48조 제2항·제10항(식품안전관리인중기준 미준수·위탁금지 의무), 제49조 제1항 단서(등록의무) 또는 제55조(조리사 명칭사용금지의무)를 위반한 자 2. 제22조 제1항(식품등의 위해방지·위생관리와 영업질서의 유지를 위한 필요조치) 또는 제72조 제1항·제2항(압류 또는 폐기 혹은 위해를 없애는 조치)에 따른 검사·출입·수거·압류·폐기를 거부·방해 또는 기피한 자 3. 삭제 <2015.2.3.> 4. 제36조에 따른 시설기준(총리령으로 정하는 시설기준)을 갖추지 못한 영업자 5. 제37조 제2항에 따른 조건(영업허가 시의 필요조건)을 갖추지 못한 영업자 6. 제44조 제1항에 따라 영업자가 지켜야 할 사항(영업의 위생 관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 대통령령으로 정하는 사항)을 지키지 아니한 자. 다만, 총리령으로 정하는 경미한 사항을 위반한 자는 제외한음. 7. 제75조 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자(제37조제4항 또는 제5항에 따라 영업신고 또는 등록을 한 자만 해당한다) 또는 같은 조 제1항 및 제2항에 따른 영업소 폐쇄명령을 위반하여 영업을 계속한 자 8. 제76조 제1항에 따른 제조정지 명령을 위반한 자 9. 제79조 제1항에 따라 관계 공무원이 부착한 봉인 또는 게시문 등을 함부로 제거하거나 손상시킨 자 |
3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 | |
제98조 | 다음의 어느 하나에 해당하는 경우 1. 제44조 제3항을 위반하여(유흥업소가 아닌 장소에서) 접객 행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자 2. 제46조 제1항을 위반하여(식품등을 제조·가공·소분·수입 또는 판매하는 영업자가) 소비자로부터 이물 발견의 신고를 접수하고 이를 거짓으로 보고한 자 3. 이물의 발견을 거짓으로 신고한 자 4. 제45조 제1항 후단을 위반하여(위해식품등을 회수하는 경우 영업자와 시·도지사 또는 시장·군수·구청장가) 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자 |
1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 | |
제100조 | 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93조제3항 또는 제94조부터 제97조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)하고, 제93조제1항의 위반행위를 하면그 법인 또는 개인에 대하여도 1억5천만원 이하의 벌금에 처하며, 제93조제2항의 위반행위를 하면 그 법인 또는 개인에 대하 여도 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 법인 또는 개인이그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. | 양벌규정 |
「식품위생법」은 대부분의 형사특별법들과 마찬가지로 양벌규정(동법 제100조)을 두고 있으며, 구체적인 불법유형을 제시하고 있는 것이 아니라 동법상 의무규정의 위반에 대하여 조문의 순서에 따라 이를 나열하고 있기 때문에, 구체적인 위반행위의 유형과 내용은 해당의무를 부과하고 있는 개별조문을 찾아보아야만 그 이해가 가능 하도록 규정하고 있습니다. 「식품위생법」 제4조의 위반행위는 동법의 불법체계에서 가장 핵심적인 위치를 차지하고 있다고 할 수 있는데, 동조를 위반하는 행위는 행정처분 및 행정처벌의 대상이 될 뿐만 아니라 동법 제93조가 규정하고 있는 “3년 이상” 또는 “1년 이상”의 자유형을 제외하고 가장 중한 형이라 할 수 있는 “10년 이하의 징역”에 해당하는 행위에 해당하게 됩니다. 또한 동조 위반행위와 그에 따른 행정처분 등에 따르지 아니하는 경우에 대하여 동법은 다시 행정처벌 및 형사처벌을 부과할 수 있도록 규정하고 있어서 다양한 형태의 처벌규정과 연결되는 핵심적인 규정입니다.
무면허의료행위
의료법 제27조와 제87조는 의료인 아닌 자의 허가 없는 의료행위뿐만 아니라 의료인이라 하더라도 면허된 것 이외의 의료행위를 하면 무면허 의료행위로 규정하여 처벌(5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금)하고 있습니다. 또한 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하‘보건범죄 단속법’이라 합니다) 제5조는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 한 경우에 가중 처벌(무기 또는 2년 이상의 징역, 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금 병과)하는 규정을 두고 있습니다. 가. 의료행위의 개념과 범위 의료법 제2조 제1항에서 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사 치과의사 한의사 조산사 및 간호사를 말하고, 동법 제12조 제1항은 의료인이 하는 의료․조산․ 간호 등 의료기술의 시행을 의료행위라 합니다. 대법원은 의료행위를 “의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”로 정의하고 있습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결; 대법원 2012. 5. 10 선고 2010도 5964 판결 등). 대법원은 의료행위가 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 개념으로 이해하면서, 의료법의 목적, 즉 의학적 전문 지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 한다고 하고 있습니다(대법원 2009. 5. 14 선고 2007도5531 판결). 이에 따라 판례는 질병의 예방 또는 치료행위 뿐만 아니라 널리 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위도 의료행위에 포함되는 것으로 이해하는데, 이에 따라 질병의 예방 및 치료와 직접적 관련이 없는 건강검진(대법원 2012. 5. 10 선고 2010도5964 판결)이나 요양지도 (대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결), 시술로 인한 위험이 상대적으로 적은 부항 시술행위(대법원 2004. 10. 28 선고 2004도3405 판결) 수지침시술행위(대법원 2000. 4. 25 선고 98도2389 판결)등도 의료행위의 범주에 포함시켜 이해하고 있습니다. 한편 의료법에서 의료인 아닌 자로 분류하는 의료유사업자(의료법 제81조)나 안마사(의료법 제82조)의 업무는 의료행위와 구별되는 의료유사행위이지만, 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 의료유사행위는 의료행위의 범위에 포함시켜 이해하기도 합니다. 판례도 “안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에 까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야할 것이다”(대법원 2000. 2. 25 선고 99도4542 판결)라고 판시하며 이와 같은 태도를 보이고 있습니다. 결국 의료법이 의료행위를 의료인에 의한 의료기술의 시행이라 하여 신분주의를 적극적으로 표명하는 것과 달리, 판례는 보건위생상의 위험의 경중을 따지지 않고 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 가변적이고 광범위한 개념으로 이해하고 있음을 알 수 있습니다. 나. 무면허의료행위의 유형 의료법 제27조 제1항은 “누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.”고 규정하고 있습니다. 의료법은 원칙적으로 비의료인의 의료행위를 무면허의료행위로 처벌하고 있으므로, 앞서 살펴본 의료유사업자나 안마사 이외에 의료인의 지시․감독을 받아 의료행위를 보조하는 간호조무사나 의료기사도 비의료인이며, 이들이 허가된 이외의 업무를 하거나 의료인의 지시 감독을 받지 않고 의료행위를 하는 경우에는 무면허의료행위에 해당한다고 할 것입니다. 한편 의료법의 규정대로라면 의료인이라 하더라도 허가된 진료과목 이외의 분야를 진료하게 되면 무면허의료행위로 처벌합니다. 전문화되고 특화된 의료분야의 특성에 맞추어 전문분야 이외의 의료행위에 대해서는 의료인이라 하더라도 진료를 제한하겠다는 취지로 해석됩니다. 이와 달리 의료인이 자신의 전문분야를 진료하는 한, 통상의 의료법칙을 넘어선 의료행위는 무면허의료행위로 볼 수 없습니다. 무면허의료행위를 유형별로 살펴보면, 먼저 비의료인의 의료행위로써 무면허의료행 위에 해당한다고 본 사례로는 ① 진단행위나 치료행위를 할 수 없는 약사가 문진 후 감기로 판단하여 약을 조제하거나(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결) ② 한약조제자격만을 취득한 약사가 맥을 짚고 문진한 후 한약을 조제한 경우(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결) ③ 물리치료이외의 치료행위를 할 수 없는 물리치료사가 동통점에 침을 꽂는 시술행위를 한 경우(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결), ④ 의료인이 아니면서 치료의 목적으로 안마나 지압시술을 하거나(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결), 엑스레이 필름을 판독하여 척추의 불균형 상태를 교정하기 위한 시술을 하고(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결) 부항기와 부항침을 이용하여 혈액을 체외로 배출하는 시술을 한 경우(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결), ⑤ 한의사 면허 없이 경험에 의해 터득한 의학지식을 사용하여 환자를 진맥하고 한약을 제조한 경우(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결; 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결) 등이 있습니다. 그리고 의료인이지만 면허받은 범위 이외의 의료행위를 함으로써 무면허의료행위로 인정된 사례로는 ① 의료행위 중 조산과 임부 해산부 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 하는 조산사가 자신의 업무범위를 벗어나 부녀자에 대한 진찰 및 진료행위를 하거나(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결) 질염치료나 임신중절수술 및 그 수술 후의 처치를 한 경우(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도848 판결), ② 의사가 당뇨질환으로 내원한 환자에 대해 팔상의학(한방의학의 한 종류)에 따라 환자를 진단하고 한약재를 섞어 약물을 조제 투여함으로써 한방의료행위를 한 경우(대법원 1989. 12. 26. 선고 87도840 판결), ③ 의료행위 중 간호 또는 진료보조 등을 주임무로 하는 간호사가 의사의 지시나 위임 없이 독단적으로 의료행위인 건강검진을 실시하거나(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결), ④ 의사의 지시를 받은 간호사 및 간호조무사가 의사만이 시술해야 하는 척추마취를 시술을 하거나(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결) 모발이식수술을 한 경우(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결) 등이 있습니다. 다. 무면허의료행위의 의료행위성 여부 의료행위는 본질적으로 환자의 신체에 대한 손상을 내포하고 있고(침습성 또는 침해성), 환자의 특이체질에 따라 통상적인 의료기술도 특별한 환자에게는 치명적일 수 있습니다(예측곤란성). 또한 환자의 상황과 의료수준 및 의사의 경험에 따라 의료인은 다양한 진료방법 중 하나를 선택할 수 있고(재량성), 의료인이 적절한 시간이내에 일정한 처치를 하지 않으면 환자가 사망에 이를 수 있습니다(진행성). 특히 의료행위는 수술실과 같은 일정한 공간에서 은밀히 이루어지고, 그 기술에 대해 일반인은 문외한이나 다름없는 특성이 있습니다(밀실성). 이처럼 의료행위에 대해서는 전통적으로 침습성, 예측곤란성, 재량성, 진행성, 밀실성이 그 특성으로 제시되고 있지만, 침습성이나 진행성의 성질은 수술이나 항암 치료 같은 극히 제한된 치료행위에 국한되기 때문에 최근 실무에서는 의료행위판단에 있어 완화하여 적용하고 있습니다. 판례도 질병의 예방 또는 치료행위 이외에 “의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”까지도 의료행위에 포함시킨 것 또한 이러한 경향을 반영한 것으로, 이에 따라 침습성이나 진행성을 인정하기 힘든 건강검진이나 요양지도도 의료행위에 포함되었으며, 침해의 정도가 약한 수지침시술행위나 부항시술행위도 의료행위에 포함되게 되었습니다. 특히 판례는 전통적 의미의 의료행위 이외에 아직 과학적으로 안전성이나 효과가 검증되지 않은 대체의료행위도 의료행위에 포함시키고 있습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결 참조). 라. 의료법 제27조 및 보건범죄단속법 제5조의 불법성 판단 1) 구성요건 의료법 제27조는 의료인 아닌 자의 허가 없는 의료행위나 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위를 금지하고 있으며, 이와 같은 무면허의료행위가 있으면 환자의 신체나 생명의 침해와 같은 별도의 결과가 발생하지 않더라도 동법 제87조 제1항에 따라 처벌합니다. 의료행위가 국민의 보건위생이나 건강에 미치는 위험성을 고려하여 보건당국의 허가 없는 의료행위에 대해서는 결과발생이나 현실적인 법익침해가 없어도 처벌하고 있는 것입니다. 이처럼 의료법 제27조와 제87조 제1항에서 규정하는 무면허의료행위는 거동범(형식범)이며, 국민의 건강(또는 보건위생)이 실제로 침해되지 않더라도 범죄가 성립 하는 추상적위험범임을 알 수 있습니다. 한편 보건범죄단속법 제5조는 영리를 목적으로 무면허의료행위를 한 경우에 의료법 제27조에 비해 가중처벌하고 있습니다. 부정의료업자를 처벌하기 위한 해당 구성요건은 국민의 건강이나 보건위생을 보호법익으로 하는 거동범이자 위험범의 성격을 가진다는 점에서는 의료법상의 무면허의료행위와 동일하다고 할 수 있습니다. 그러나 해당 구성요건은 목적으로 인해 무면허의료행위에 비해 행위불법이 가중되는 것으로 이해할 수 있으며, 영리성 판단이 무면허의료행위와 해당 구성요건을 구별하는 기준이 될 것입니다. 대법원은 무면허의료행위는 반복된 수개의 행위가 포괄적으로 한 개의 행위를 구성하는 점, 일부 돈을 받지 않고 무면허의료행위를 한 부분에 대한 평가는 이미 보건범죄단속법위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있는 점, 전부 돈을 받고 무면허의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속법 1죄만이 성립 하고 일부 돈을 받지 않은 경우에는 실체적 경합범으로 되어 처단형이 무겁게 되는 것은 불합리하다는 점을 근거로 보건범죄단속법상의 부정의료행위 1죄로 처벌하였습니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2468 판결). 2) 위법성조각사유(사회상규) 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 판례는 동조항의 사회상규에 반하지 않는 행위를 “법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위”로 정의하고 있습니다. 대법원판례는 무면허의료행위에 대해 일률적으로 위법성조각을 부정하거나 긍정하는 것이 아니라 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각된다고 보고 있습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결; 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결; 대법원 2012. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등). 대법원은 “수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 위와 같이 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시 술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합 적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다”라고 하여(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결) 수지침시술행위를 사회상규에 반하지 않는 행위로 판단하고 있습니다. 반면에 부항시술행위에 대해서는 “피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발행할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는데다가, 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 위와 같은 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출 되도록 한 것이므로, 이러한 피고인의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.”고 하여(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결) 정당행위 성립을 부정하였습니다. 그러나 해당 판례들을 보면 수지침시술행위의 경우에는 “수지침을 통한 무료봉사활동을 하여 온 사실… 피고인은 아무런 대가를 받지 아니하고 이 사건 시술행위를 한 사실”, 부항시술의 경우에는 사실관계에서 “부항을 뜬 후 그 곳을 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 하여 주고 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000원을 받은 이 사건…” 등 시술의 동기, 목적과 관련하여 정당행위판단 기준으로 영리성 내지 영리의 목적을 염두에 두고 있는 듯한 태도를 보이고 있습니다.
석유사업법위반
가. 석유판매업자의 불법행위 유형 석유 및 석유대체연료 사업법(이하‘석유사업법’이라 합니다) 제39조 제1항에서는 석유관련 사업자에게 금지된 행위를 규정해 놓고 있습니다. 그러나 이는 석유정제업자·석유수출입업자 등 석유관련사업자들 전반에 걸친 금지행위를 규정해 놓은 것으로, 이 중 일반소비자와 직접 거래하는 석유판매업자의 금지행위(불법행위)에 대해서 살펴본다면, 그 대상은 석유사업법 제39조 제1항 제1호(가짜석유 판매) 와 제2·3호(정량 미달 판매)입니다. 1) 가짜석유 판매행위 석유사업법 제39조 제1항 제1호에 따르면 “제29조 제1항 제1호에 따른 가짜석유제품 제조 등을 목적으로 영업시설을 설치·개조하거나 그 설치·개 조한 영업시설을 양수·임차하여 사용하는 행위”를 금지하고 있다. 또한 동법 제29조 제1항은 “누구든지 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하는 행위, 가짜석유제품임을 알면서 사용하거나 제10조 및 제33 조에 따라 등록·신고하지 아니한 자가 판매하는 가짜석유제품을 사용하는 행위, 가짜석유제품으로 제조·사용하게 할 목적으로 석유제품·석유화학제품·석유대체연료 또는 탄소와 수소가 들어 있는 물질을 공급·판매·저장·운송 또는 보관하는 행위, 가짜석유제품 제조 등의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 석유사업법에서는 가짜석유 판매행위를 금지하고 있고, 이에 대한 제재수단으로 중지명령, 영업장 폐쇄, 게시문 부착, 행정형벌 부과 등이 활용되고 있습니다. 가짜석유판매행위의 유형들로는, 이중배관을 이용한 가짜휘발유 판매행위(경기도 고양시 소재 OOO 주유소, 2011년 8월 9일), 전자계산기로 위장한 리모콘 조작 가짜석유 판매행위(경기도 김포시 소재 OOO 주유소, 2009년 12월 18일), 발바닥스위치 조작 가짜석유 판매행위(충북 음성군 소재 OOO 주유소, 2008년 2월 4일), 옥상에 불법탱크를 설치한 가짜석유 판매행위(충남 천안시 소재 OOO 주유소, 2007년 3월 8일), 택배차량을 위장한 가짜휘발유 판매행위 등이 존재합니다. 2) 정량 미달 판매행위 석유사업법 제39조 제1항 제2·3호에 따르면 “석유 및 석유대체연료를 대통령령으로 정하는 사용공차(使用公差)를 벗어나 정량에 미달되게 판매 하는 행위(2호)와 제2호에 따른 정량 미달 판매를 목적으로 영업시설을 설치·개조하거나 그 설치·개조한 영업시설을 양수·임차하여 사용하는 행위(3 호)”를 금지하고 있습니다. 정량 미달 판매행위의 유형으로는 단속반이 정량 단속을 할 때 20리터만 측정한다는 점을 알고 20리터까지는 정량이 나오게끔 조작하는 프로그램을 활용하거나, 또한 주유량이 -4% 적게 주입되는 프로그램을 활용하다 적발된 사건도 존재합니다. 나. 석유사업법상 행정처분 등 제재조치 가짜석유 판매행위 및 정량 미달 판매행위에 대한 석유사업법상의 제재조치는 형사적 제재 뿐만 아니라 다양한 행정적 제재 또한 이루어지므로 이에 대하여 종합적으로 검토하면 다음과 같습니다. 1) 등록취소·정지명령, 등록 제한 등 (석유사업법 제13조) 산업통상자원부장관은 석유판매업자가 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우(제13조 제1항 제12호), 가짜석유제품 제조·판매나 정량미달 판매를 목적으로 영업시설을 설치·개조하거나 그 설치·개조한 영업시설을 양수·임차하여 사용한 경우, 석유 및 석유대체연료를 대통령령으로 정하는 사용공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 경우(제13조 제1항 제15호)에는 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 그 석유판매업자에게 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있습니다. 그리고 동항에 따라 사업의 정지명령을 받은 자가 그 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 그 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다(동법 동조 제6항). 이는 석유판매업자의 불법 행위에 대해 영업장 폐쇄나 영업정지를 명할 수 있도록 한 규정이나, 임의적 제도라는 점에서 문제가 있다. 비록 사업정지명령을 받은 자가 사업을 계속하는 경우에는 등록취소나 영업장 폐쇄가 강제되나, 이는 1차 행정처분에 대한 추가적인 제재조치로 차원이 다릅니다. 또한 동법 제13조에 따라 등록이 취소되거나 영업장이 폐쇄된 경우에는 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설의 전부 또는 대통령령으로 정하는 중요시설을 이용하여 석유판매업에 대한 등록 또는 신고를 할수 없습니다(동법 제11조의2 3호). 2) 과징금제도 산업통상자원부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 석유판매업자에 대하여 제13조에 따른 사업정지처분을 갈음하여 20억원 이하의 과징금을 부과할 수 있으나(제14조 제1항 본문), 착색제(着色劑)를 제거·첨가하거나 식별제(識別劑)를 제거할 수 있는 시설·장치 등을 설치·개조하여 가짜석유제품을 제조·판매한 경우, 가짜석유제품의 제조·판매·운송 또는 사용의 중지명령을 위반한 경우, 가짜석유제품 제조·판매나 정량 미달 판매를 목적으로 영업시설을 설치·개조하거나 그 설치·개조한 영업시설을 양수·임차하여 사용하는 행위에 있어서는 사업정지처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 없습니다(동법 동조 동항 단서, 동법 시행규칙 제17조 제3항). 위 규정에 따르면 석유판매업자의 불법행위 중 사업정지처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 경우는 자동차용 휘발유에 등급이 다른 자동 차용 휘발유를 혼합한 가짜석유를 판매한 경우, 자동차용 경유에 자동차용 휘발유를 혼합한 가짜석유제품(자동차용경유로 판매한 경우만 해당)과 불법시설을 이용하지 아니하고 사용공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위입니다. 이때 부과되는 과징금은 주유소를 기준으로 가짜석유 판매는 3천만원, 정량 미달 판매는 4천만원입니다(석유사업법 시행규칙 별표2 참조). 3) 공표 석유사업법 제39조의2에 따르면 산업통상자원부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 석유판매업자가 사용 공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매한 행위나 가짜석유제품을 판매한 행위에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 이를 공표할 수 있습니다. 공표의 방법은 해당 처분을 한 날로부터 5일 이내에 공사 및 한국석유관 리원의 공표용 인터넷 홈페이지와 해당 특별시·광역시·도·특별자치도 또는 시·군·자치구의 인터넷 홈페이지에 게재하는 방법으로 합니다. 그 공표내용은 행정처분을 받은 사실의 공표임을 알 수 있는 제목, 위반사업자의 상호, 소재지 및 대표자 성명, 위반내용, 위반행위에 대한 행정처분 내용 등입니다(동법 시행규칙 제46조의 2). 4) 행정형벌 석유사업법 제44조에 따르면 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하거나, 가짜석유제품 제조 등을 목적으로 영업시설을 설치·개조 하거나 그 설치·개조한 영업시설을 양수·임차하여 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처합니다. 그리고 사용공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위, 정량 미달 판매를 목적으로 영업시설을 설치·개조하거나 그 설치·개조한 영업시설을 양수·임차하여 사용하는 행위를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처합니다(동법 제46조). 이와 같이 가짜석유 판매행위는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금, 정량 미달 판매행위는 2년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 징역에 처할 수 있습니다. 5) 게시문 부착 석유사업법에서는 석유판매업자 등의 가짜 석유 관련 금지의무 위반에 효과적으로 대처하고, 잠재적 피해자인 소비자의 알권리 보호를 강화하려는 취지에서 석유판매업자가 가짜석유 관련 의무위반으로 사업정지처분 또는 과징금처분을 2회 이상 받은 경우에는 해당 사업자의 영업장에 행정처분의 내용 등을 명시한 게시문을 사업정지기간에 상당하는 기간 동안 붙이도록 의무화하고 있습니다(동법 제14조의2). 다. 석유사업법위반범죄 양형기준 1) 가짜석유제품 제조·판매 등
유형 | 구분 | 감경 | 기본 | 가중 |
---|---|---|---|---|
1 | 중소규모 (5만 리터 미만) |
~ 6월 | 4월 ~ 10월 | 8월 ~ 1년 6월 |
2 | 일반규모 (5만 리터 이상, 50만 리터 미만) |
4월 ~ 10월 | 8월 ~ 1년 6월 | 1년 ~ 3년 6월 |
3 | 대규모 (50만 리터 이상) |
8월 ~ 1년 6월 | 1년 ~ 3년 | 2년 ~ 4년 |
나. 용량·용도위반 등 판매
유형 | 구분 | 감경 | 기본 | 가중 |
---|---|---|---|---|
1 | 등유 등 용도위반 판매 | ~ 6월 | 4월 ~ 10월 | 8월 ~ 1년 6월 |
2 | 정량미달판매ㆍ부피증가 판매 | ~ 8월 | 6월 ~ 1년 | 10월 ~ 1년 6월 |
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