성범죄

• 성범죄와 양형기준
• 성범죄 처벌규정의 개요
• 성범죄 처벌규정의 체계
• 성범죄 구성요건

성범죄와 양형기준

최근 성범죄 처벌규정에는 다음과 같은 3가지 경향이 확실히 자리를 잡았음을 확인할 수 있습니다. 첫째, 구성요건의 세밀화입니다. 성범죄 처벌규정은 그 동안 다양한 성적 행위를 떠올리며, ‘여성–아동․청소년–사람’으로 관심의 중심이동을 해오면서 성적 행위의 주체, 객체, 수단, 상황 등에 따라 구성요건을 세분화하고 세밀화시켜서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭법), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법) 등 개별형법에 분산 배치해왔습니다. 둘째, 형사제재의 강경화입니다. 그 동안 성범죄 처벌규정은 화학적 거세, 전자발찌부착, 신상공개등 다양한 보안처분을 성범죄대책으로 투입하면서 동시에 다양한 구성요건을 만들어서 그 형벌의 상한과 하한을 대폭 상향시켜왔습니다. 셋째, 형사절차의 강제화입니다. 그 동안 성범죄 처벌규정은 성폭법과 아청법의 성범죄부터 기소 여부를 결정할 때 피해자의 의사를 반영하는 것을 점차 줄여왔고, 현재 성범죄 처벌규정에서 친고죄와 반의사불벌죄가 모두 사라졌습니다. 이는 성범죄 처벌규정에서 피해자의 의사에 관계없이 형사절차가 강제적으로 진행된다는 것을 의미합니다. 가. 강간죄(13세 이상 대상)

○ 성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 ○ 청소년 강간/유사강간(위계·위력간음/유사성교 포함)은 2유형에 포섭 ○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중 ○ 강도강간죄의 특가(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중 ○ 음주 또는 약물로 인한 만취상태에서 성범죄를 범한 경우에는 다음과 같은 구분에 따른다(강제추행죄, 장애인 대상 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄, 상해의 결과가 발생한 경우, 사망의 결과가 발생한 경우에도 동일하게 적용). ① 범행의 고의로 또는 범행 수행을 예견하거나 범행 후 면책사유로 삼기 위하여 자의로 음주 또는 약물로 인하여 만취상태에 빠진 경우에는 피고인이 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지 여부와 상관없이 만취상태를 일반가중인자로 반영한다. ② 범행의 고의가 없었고, 범행 수행을 예견하지 못하였으나, 과거의 경험, 당시의 신체 상태나 정황 등에 비추어 음주 또는 약물로 인하여 만취상태에 빠지면 타인에게 해악을 미칠 소질(가능성)이 있는 경우에는 피고인이 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지 여부와 상관없이 만취상태를 감경인자로 반영하지 아니한다. ③ ①, ②에 해당하지 않더라도 범행 당시 심신미약 상태에 이르지 않은 경우에는 만취상태를 감경인자로 반영하지 아니한다.

나. 강제추행죄(13세 이상 대상)

○ 청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 ○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중

다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄

○ 위계·위력추행은 2유형(다만, 형량범위의 상한과 하한을 1/2로 감경)에, 위계·위력유사성교는 3유형에, 위계·위력간음은 4유형에 포섭 ○ 강도강간(특수강도강간 포함), 특수강도강제추행(특수강도유사강간 포함)의 경우에는 강간죄(13세 이상 대상), 강제추행죄(13세 이상 대상) 형량기준을 적용{장애인(13세 이상) 대상 성범죄의 양형인자표를 사용} ○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중

라. 13세 미만 대상 성범죄

○ 의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 ○ 위계·위력추행은 3유형에, 위계·위력유사성교는 4유형에, 위계·위력간음은 5유형에 포섭 ○ 특수강도강제추행(특수강도유사강간 포함)의 경우에는 강제추행죄(13세 이상 대상) 형량기준을 적용(13세 미만 대상 성범죄의 양형인자표를 사용) ○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중

마. 상해의 결과가 발생한 경우

• 1) 13세 이상 대상 상해/치상

  유형	구분	감경	기본	가중
  1	일반강제추행	2년6월 ~ 4년	3년 ~ 5년	4년 ~ 6년
  2	일반강간	2년6월 ~ 5년	4년 ~ 7년	6년 ~ 9년
  3	친족관계에 의한 강제추행	3년6월 ~ 6년	5년 ~ 8년	7년 ~ 10년
  4	친족관계에 의한 강간	4년 ~ 7년	6년 ~ 9년	8년 ~ 12년
  5	주거침입 등 강제추행/ 특수강제추행	5년 ~ 8년	7년 ~ 11년	10년 ~ 14년
  6	주거침입 등 강간/ 특수강간	6년 ~ 9년	8년 ~ 13년	12년 ~ 16년

  ○ 청소년 강제추행(위계·위력추행 포함), 성년 유사강간은 2유형에 포섭 ○ 청소년 강간(위계·위력간음 포함), 청소년 유사강간(위계·위력유사성교 포함)은 3유형에 포섭 ○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중 ○ 양형인자는, 강간죄(13세 이상 대상), 강제추행죄(13세 이상 대상)의 양형인자표 중 특별감경인자에 “상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우”와 “경미한 상해”를, 특별가중인자에 “중한 상해”를 각 추가하여 해당 유형별로 사용 ○ 강도강간(특수강도강간 포함)으로 인하여 상해의 결과가 발생한 경우는 6유형에, 특수강도강제추행으로 인하여 상해의 결과가 발생한 경우는 5유형에 각 포섭 ○ 위 경우, 그 양형인자표(강간죄, 강제추행죄의 양형인자표)의 특별가중인자에 “중한 상해”를, 일반가중인자에 “중한 상해 아닌 상해”를 각 추가하여 사용

• 2) 장애인(13세 이상) 또는 13세 미만 대상 상해/치상

  유형	구분	감경	기본	가중
  1	의제강제추행	2년6월 ~ 4년	3년 ~ 5년6월	5년 ~ 8년
  2	의제강간	2년6월 ~ 5년	4년 ~ 7년	6년 ~ 9년
  3	강제추행	5년 ~ 8년	7년 ~ 11년	10년 ~ 14년
  4	유사강간	5년 ~ 9년	8년 ~ 12년	11년 ~ 15년
  5	강간	6년 ~ 10년	9년 ~ 14년	13년 이상, 무기

  ○ 의제유사강간은 2유형에, 위계·위력추행은 3유형에, 위계·위력유사성교는 4유형에, 위계·위력간음은 5유형에 포섭 ○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중 ○ 양형인자는 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄의 양형인자표 중 특별감경인자에 “상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우”와 “경미한 상해”를, 특별가중인자에 “중한 상해”를 각 추가하여 해당 유형별로 사용 ○ 강도강간(특수강도강간 포함)으로 인하여 상해의 결과가 발생한 경우는 5유형에, 특수강도강제추행으로 인하여 상해의 결과가 발생한 경우는 3유형에, 특수강도유사강간으로 인하여 상해의 결과가 발생한 경우는 4유형에 각 포섭 ○ 위 경우, 그 양형인자표{장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄의 양형인자표}의 특별가중인자에 “중한 상해”를, 일반가중인자에 “중한 상해 아닌 상해”를 각 추가하여 사용

바. 사망의 결과가 발생한 경우

○ 특강(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중

성범죄 처벌규정의 개요

가. 형법 규정 형법 규정을 살펴보면, 기본적으로 폭행 또는 협박으로 피해자를 항거불능 또는 현저히 항거곤란하게 만들어 간음, 유사간음, 추행을 처벌하고 있습니다. 형법은 성범죄의 처벌과 관련하여 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조 (준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간 등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간 등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자 등에 대한 간음), 제303조(업무상위력 등에 의한 간음), 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)로 구성이 되어 있습니다. 또한 피해자가 이미 심신상실 또는 항거 불능 상태에 있을 때, 간음 또는 추행하는 경우 준강간· 준강제추행죄(제299조)가 성립합니다. 이처럼 강간죄와 유사강간죄, 강제추행죄를 기본구성요건으로 해서 준강간죄 및 준강제추행죄, 미성년자의 강제 강간·강제추행죄 등과 같은 독립구성요건이 있고, 강간 등 상해·치사죄와 강간 등살인·치사죄와 같은 결과적 가중범이 규정되어 있으므로, 상해·치상(제301조) 또는 살인(제301조의2 전단)·치사(동조 후단) 등의 결과가 결합하면 가중 처벌됩니다. 또한 형법은 성풍속과 관련하여 제242조(음행매개), 제243조(음화반포 등), 제244조(음화제조 등) 및 제245조(공연음란)의 죄를 규정하고 있습니다. 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정 성폭법을 살펴보면, 제10조 제1항과 제2항에 위계·위력에 의한 추행을 처벌하고 있습니다. 그리고 폭행이나 협박, 위계나 위력을 동반하지 않는 성추행 행위도 처벌하고 있으며, 공중밀집장소추행이나 성적 목적을 위한 공공장소침입, 통신매체이용 음란행위, 의사에 반한 카메라 등을 이용한 촬영 등과 같은 특정한 성추행 태양에 대해서도 처벌하고 있습니다. 다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 규정 아청법에서는 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등), 제8조(장애인인 아동ㆍ청소년에 대한 간음 등), 제9조(강간 등 상해ㆍ치상), 제10조(강간 등 살인ㆍ치사), 제11조(아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등), 제12조(아동ㆍ청소년 매매행위), 제13조(아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위 등), 제14조(아동ㆍ청소년에 대한 강요행위 등), 제15조(알선영업행위 등)를 규정하여 아동·청소년에 대한 성범죄를 처벌하고 있습니다.

성범죄 처벌규정의 체계

가. 위계 또는 위력에 의한 경우

나. 폭행 또는 협박에 의한 경우(심신상실 또는 항거불능상태 이용)

다. 위계·위력이나 폭행·협박 등을 수단으로 하지 않은 경우(의제강간 등) 의제강간은 강간과 동일하게 간주되는 성행위를 의미하며, 상대방의 동의여부를 고려하지 아니합니다.

라. 아청법 제8조의 2(13세 이상 16세 미만 아동ㆍ청소년에 대한 간음 등) 19세 이상 성인이 만 13세부터 16세 미만의 궁박한 상태를 이용하여 간음, 추행시 처벌된다는 규정을 포함한 아청법이 2019. 7. 16.부터 시행되었습니다. 아청법 제8조의 2의 구체적인 내용은 다음과 같습니다. ① 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년(제8조에 따른 장애 아동ㆍ청소년으로서 16세 미만인 자는 제외함)의 궁박(窮迫)한 상태를 이용하여 해당 아동ㆍ청소년을 간음하거나 해당 아동ㆍ청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ② 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 해당 아동ㆍ청소년을 추행한 경우 또는 해당 아동ㆍ청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

성범죄 구성요건

가. 간음, 유사간음, 추행의 의미 간음은 이성간 성기의 결합행위인 성교행위를 의미합니다. 유사간음은 간음과 유사한 성적 행위라고 봐서 추행에서 분리하여 추행보다 무겁게 처벌하기 위해 별도로 구성요건화한 것으로, 아청법과 성폭법상의 유사간음의 정확한 구성요건적 의미를 “사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위”라고 규정하고 있습니다. 추행은 간음과 유사간음을 제외한 성적 행위를 의미합니다. 대법원 판례는 “추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다”(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결)고 설명하고 있습니다. 또한 판례는 “강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다”(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결)고 판시하며, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 기습추행도 추행에 포함된다는 태도를 취하고 있습니다. 나. 위계, 위력의 의미 위계란 “간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것”(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결)으로 설명할 수 있습니다. 다만 판례는 “여기에서 오인, 착각, 부지라고 함은 간음행위 또는 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위 또는 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것이 아니다”(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등)라고 판시하면서, 아래의 사건들에 관하여 피고인의 행위가 위계에 해당하지 않는다고 판시하였습니다. ① 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결). ② 피고인이 성교 등의 목적을 가지고 갑을 유인하여 피고인의 집으로 오게 하였더라도, 위 유인행위는 갑을 피고인의 집으로 오게 하기 위한 행위에 불과하고, 갑이 피고인의 집으로 온 것과 성교행위나 제모행위 사이에 불가분적 관련성이 인정되지 아니하여, 갑이 피고인의 유인행위로 간음행위나 추행행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하게 되었다고 할 수 없으므로, 피고인의 행위는 위 특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당하지 않는다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423,2014전도151 판결). ③ 피고인이 청소년에게 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하고 청소년이 이에 속아 피고인과 성교행위를 하였다고 하더라도, 사리판단력이 있는 청소년에 관하여는 그러한 금품의 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 청소년이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인의 행위가 청소년의성보호에관한법률 제10조 제4항 소정의 위계에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결). 위력에 대하여 대법원은 “피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것”(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결)이라고 설명하며, “‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”(대법원 2007.8.23. 선고 2007도4818 판결)고 판시하고 있습니다. 다. 폭행·협박의 정도 1) 강간의 폭행·협박의 정도 대법원은 “강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다”(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결)고 판시하고 있습니다. 2) 강제추행의 폭행·협박의 정도 대법원은 “강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다”(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결)고 설시하고 있습니다.